Yargıtay’ın Altan kardeşler ve Ilıcak kararı: ‘Anayasayı ihlal yok, terör örgütüne yardım var’

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, gazeteciler Mehmet Altan, Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak’ın da aralarında bulunduğu 6 gazeteciye “anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme” suçundan verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası kararını bozdu. Mehmet Altan’ın beraat etmesi gerektiğini belirten Yargıtay, Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak’ın eylemlerinin ise “terör örgütüne yardım” suçunu oluşturduğunu kaydetti. Kararın gerekçesinde, “darbeye zemin hazırlayan/kalkışmayı meşru gösteren konuşma ve makaleleri ile kalkışma arasında illiyet bağının bulunduğunun kabulüne yasal imkân bulunmamaktadır. Darbe yapılacağı hususundaki bilgilerinin mevcudiyeti sabit kabul edilse dahi; bu durumun iştirak iradesine dahil olunduğu sonucunu doğurmaz” denildi. Kararda, Altan ve Ilıcak’ın eylemlerinin, örgüt üyesi olarak kabul edilmeyen FETÖ’nün “sempatizan kesimini oluşturan halk kitlelerini etkilemek” olduğu savunuldu. 15 Temmuz 2016’daki darbe girişiminin ardından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın başlattığı soruşturma kapsamında “FETÖ’nün medya yapılanması”nda yer aldıkları iddiasıyla gazeteciler Nazlı Ilıcak, Ahmet Altan, Mehmet Altan ile kapatılan Samanyolu Haber Televizyonu sunucusu Şükrü Tuğrul Özşengül, kapatılan Zaman gazetesi grafik tasarım sorumlusu Fevzi Yazıcı ve kapatılan Zaman gazetesi Marka Pazarlama Direktörü Yakup Şimşek, gözaltına alınarak tutuklandı. Bu süreçte Anayasa Mahkemesi, Mehmet Altan hakkında hak ihlali kararı vermesine karşın, karar yerel mahkeme tarafından uygulanmadı ve tahliye kararı çıkmadı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kendisine yapılan başvuru üzerine ihlal kararı verince yerel mahkeme Altan’ı tahliye etmek zorunda kaldı. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, yargılama sonucunda 6 gazeteciyi 15 Temmuz darbe girişimini önceden bildikleri ve televizyonlarda darbe çağrışımı yaptıkları gerekçesiyle “cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etme” suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırmıştı. Karar 2 Ekim 2018 tarihinde verilmişti, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi de kararı onamıştı. Karar, sanık avukatları tarafından temyiz edilmişti.

Yargıtay’dan emsal bozma kararı

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, yaptığı inceleme sonucunda Altan kardeşler ile Nazlı Ilıcak’ın da aralarında bulunduğu 6 gazeteciye “darbe” suçundan verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası kararının bozulmasına hükmetti. Mehmet Altan’ın beraat etmesi gerektiğine karar veren Daire, Ahmet Altan ile Nazlı Ilıcak’ın eyleminin darbeye teşebbüs değil “örgüte yardım,” diğer sanıklar Şükrü Tuğrul Özşengül, Fevzi Yazıcı ve Yakup Şimşek’e ise “silahlı terör örgütü üyeliği”nden ceza verilmesi gerektiğine hükmetti.

Alt tabakadaki sempatizanlar: Gazeteciler, akademisyenler

47 sayfalık kararın gerekçesinde “örgüt üyeliği” ile “örgüte yardım” suçunun niteliği anlatıldıktan sonra “FETÖ/PDY’nin Hiyerarşik Yapılanması” özetlendi. Örgütün 7 tabakadan oluştuğu ifade edilen kararda, bu tabakalar dışında örgüte sempati besleyenlerden oluşan bir alt tabaka olduğu, bunların örgüt hiyerarşisinde olmadığı belirtildi. Kararda, buna ilişkin aşağıdaki bilgiler verildi: “Bunlar örgüt hiyerarşisinde yer almazlar. Örgüte yönelik herhangi bir olumsuz düşünceleri yoktur. Örgütün bütün faaliyetlerini illegal bile olsa desteklerler. Talimat almaz ve rapor vermezler. Örgüte zaman zaman maddi yardım yaparlar. Devamlı olmamak şartıyla örgütün bazı faaliyetlerine de katılırlar. Bunlar örgütün iç yüzünü bilmeyen, görünüşündeki yüzünü gerçek sanan kimselerdir. Siyasetçi, sanatçı, yazar, gazeteci, akademisyen gibi çok geniş bir alana yayılmış olan bu sempatizan kitleyi örgüt zaman zaman lehine kamuoyu oluşturmak için kullanmaktadır.”

Darbe suçunun unsuru maddi cebirdir

Anayasayı ihlal suçuna değinilen kararda, cebir ve şiddetin bu suçun unsurunu oluşturduğu kaydedildi. Kanunun aradığı cebirden maksadın fiziki/maddi cebir olduğunun açık olduğu vurgulanan kararda, şöyle denildi: “Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde, silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların TMMM’yi, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.” Yargıtay, “suça iştirak” başlıklı bölümünde ise “Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez” ifadesine özel vurgu yaptı.

İfade ve basın özgürlüğü özüne dokunmadan kısıtlanabilir

Suç tanımlarının ardından “ifade ve basın özgürlüğü” konusu üzerinde duran Yargıtay hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, hem Anayasa, hem de Basın Kanunu’nun, demokratik toplumun zorladığı bir gerekliliğin varlığı durumunda, meşru amaçlar için, hakkın özüne dokunmayan ölçülü sınırlamaların getirilebileceğini öngördüğü ifade edildi. Kararın buna ilişkin sonuç bölümünde, şu değerlendirme yapıldı: “Kişi hak ve hürriyetlerinden hiçbirisinin, insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağına dair anayasanın 14. maddesinde de açıkça vurgulandığı üzere, bu suç herhangi bir hukuka uygunluk sebebi kapsamında işlenemez. Hiçbir devlet, hiç kimseye birliği ve ülke bütünlüğünü bozacak bir hukuk düzeni kurmaz. Devletin varlığının, tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına da hak vermez. Tartışma konusu suçlar bakımından, normun cezalandırdığı eylemlerin düşünce ve ifadeler değil ve fakat düşüncelerin gerçekleştirilme yöntemleri olduğu her türlü tartışmadan varestedir.” Yargıtay, “hakkın kullanılması/Basın özgürlüğü kapsamında AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu” başlıklı bölümde, isim vermeden AYM’nin Mehmet Altan kararını uygulamayan yerel mahkemeyi eleştirdi: “Temel hak ve örgütlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durmalarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesi’dir. Bu itibarla anayasada öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme ‘kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi’ veya ‘yerindelik denetimi’ olarak nitelendirilemez. Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla bağdaşmayacağı ortadadır.”

‘Asıl olan hakkın bir an önce teslimidir’

AİHM’in Mehmet Altan kararına da dikkat çeken Yargıtay, AYM kararı sırasında yaşanan tartışmalarla ilgili şu mesajı verdi: “Özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreç tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM’nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerinde göz ardı edilmesi düşünülemez. Asıl olanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine ‘hukuk düzeninin tekliği’ ilkesi de müsaade etmez.”

‘Mahkemenin kararı kanun koyucunun iradesine aykırı’

16. Ceza Dairesi, bu açıklamalar ışığında somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarını değerlendirdi. 15 Temmuz darbe teşebbüsünün hukuki nitelemesi yapılan kararda, şöyle denildi: “5237 sayılı TCK’nin 309/1 maddesinde tanımlanan anayasal düzene karşı suçta, tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebirlikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.” Yerel mahkemenin sanıkların konuşmalarının cebrin öncesi olduğu ve “anayasayı ihlal” suçunu oluşturduğu kararının, maddi cebri esas alan kanun koyucunun iradesine açıkça aykırı olduğunu belirten Yargıtay, şu değerlendirmeyi yaptı: “Oluşa ilişkin kabul ve dosya kapsamındaki sair delillere nazaran, anılan suçların hazırlık, planlama, icra ve sonrası ile ilgili olarak örgütsel bir organizasyon içinde yer almak suretiyle aralarındaki işbölümü gereğince iştirak iradesi kapsamında yardım eden sıfatıyla hareket ettiklerine dair mahkumiyetlerine yeterli delil ikame olunmayan sanıkların kabulü göre; darbeye zemin hazırlayan/kalkışmayı meşru gösteren konuşma ve makaleleri ile, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için düşünce, planlama, icra ve sonrası itibariyle örgütsel bir organizasyon ürünü olduğu anlaşılan kalkışma arasında illiyet bağının bulunduğunun kabulüne yasal imkan bulunmadığından, darbe yapılacağı hususundaki bilgilerinin mevcudiyeti sabit kabul edilse dahi; bu durumun iştirak iradesine dahil olunduğu sonucunu doğurmayacağı gerçeği de gözetildiğinde, daire içtihadına da yanlış anlam yüklenerek, sanıkların medya organlarında sarf ettikleri sözler ve kaleme aldıkları yazılarla ‘maddi cebri’ne şeklinde gerçekleştirdiklerini izahtan eksik, hukuki olmayan gerekçe ile yazılı olduğu şekilde anayasayı ihlal suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” Yargıtay, Mehmet Altan beraat kararı verilmesi yönündeki gerekçesinde, AYM ve AİHM kararlarının bağlayıcılığına işaret etti. Kararda, Altan’ın şu gerekçelerle beraat etmesi gerektiği kaydedildi: “Özellikle gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilen konuşma ve makaleler dışında kalan, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün medya yapılanması ve üst düzey yöneticileri ile yaptığı görüşmelerin tarihi ve aksi kanıtlanamayan, hayatın olağan akışına uygun düşen savunmaya göre içeriğinin, ikametinde F serisi bir Dolar bulundurmasının, örgüt liderinin talimatı ile işlem yapıldığı tespit edilemeyen örgüte müzahir Bank Asya nezdindeki mutad hesap hareketlerinin ve münhasıran örgüt mensuplarınca gizliliğin temini için kullanılan ByLock üzerinden görüşen üçüncü şahısların mesaj içeriklerinde adının geçmesinin, mesaj muhtevası da gözetildiğinde müsnet suçlar ve/veya silahlı terör örgütüne üye olmak, örgüt adına suç işlemek ya da hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte yardım etmek suçlarının işlendiğine dair yeterli ve inandırıcı delil niteliği taşımadığı da gözetilerek sanığın CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince ispat edilemeyen müsnet suçlardan beraatine...”

Suçlama: Sempatizan kesimini etkilemek

Kararın Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak ile ilgili bölümünde, her iki sanığın da “anayasayı ihlal suçuna fail olarak iştirak ettiklerinin kanıtlanamadığı, yazılan yazı ve söylenen sözler nedeniyle FETÖ/PDY terör örgütü lider ve yöneticilerinin suçun işlenmesine karar verildiğinin kabulüne olanak bulunmaması nedeniyle azmettirmenin koşullarının oluşmadığı” kaydedildi. Suça teşvik ya da suç kararını kuvvetlendirmek suretiyle yardım edildiğinin kabulü için işlenecek suçun bilinmesi gerçekleşen neticenin faillerin eseri olduğunu kabul edilmesinin mümkün olmadığından şerikliğin yasal koşularının gerçekleşmediği ifade edilen kararda, FETÖ’nün hiyerarşik yapısına organik bağla dahil olup, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetleri nedeniyle anılan örgütün üyesi oldukları yönünde iddia ve kabul bulunmadığı, dosyada buna dair herhangi bir delile de rastlanmadığı kaydedildi. Kararda, şöyle denildi: “Kamuoyunca tanınan, siyasi, ideolojik kimlikleri itibarıyla savunmalarını hayatın olağan akışına uygun düşen gazeteci sanıklar Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak'ın gazetecilik faaliyeti kapsamında gerçekleştirdikleri makale ve konuşmalarının eleştiri içeren muhtevasından ayrık olarak önce dini bir kült, ardından bir terör örgütüne dönüşen, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören FETÖ/PDY'nin devletin silahlı kuvvetlerine sızan mensuplarınca silahlı bir kalkışma, darbe gerçekleştirme ihtimalinin kuvvetle muhtemel olarak görüldüğü bir dönemde örgütün anayasal düzene karşı icra edeceği kalkışma öncesindeki sürece mutad siyasi muhalefet görüntüsü vermeye çalışmak ve örgütün sempatizan sınıfını oluşturan geniş halk kitleleri nazarında sözde meşruiyetini korumak amacına hizmet eder mahiyetteki gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayan eylemlerinin, Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesinde düzenlenen 'hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yardım etmek suçunu' oluşturmaktadır." Kararda, diğer sanıklar Şükrü Tuğrul Özşengül, Fevzi Yazıcı ve Yakup Şimşek’in eylemlerinin “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs” suçunu değil, “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunu oluşturduğu ifade edildi. Kararda, sanıkların eylemlerinin, silahlı terör örgütü FETÖ-PDY’nin hiyerarşik yapısına organik bağla dahil olarak, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetleri nedeniyle anılan örgütün üyesi olduklarını ortaya koyduğu kaydedildi. Yargıtay, tutuklu sanıklar Ahmet Altan, Nazlı Ilıcak, Şükrü Tuğrul Özşengül, Fevzi Yazıcı ve Yakup Şimşek'in tahliye taleplerini de “suçların niteliği, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu” gerekçesiyle reddetti.

Dava yeniden görülecek

Bu kararın ardından dosya yeniden İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin önüne gelecek. Mahkeme, Yargıtay’ın bozma kararına uyarsa Mehmet Altan’a beraat kararı, Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak’a örgüte yardım, diğer üç sanığa ise örgüt üyeliğinden ceza verecek. Mahkeme kararında direnirse dosya son hüküm için Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gidecek.

Gazeteci davaları için emsal gerekçe

Yargıtay’ın sanıkların eylemlerinin “örgüte yardım” olduğuna yönelik gerekçesi, benzer durumdaki Cumhuriyet ve Sözcü davalarını da etkileyecek. Cumhuriyet davasında verilen mahkûmiyet kararları hâlâ Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin önünde karar için bekliyor.