Levent Pİşkİn
Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) ifade özgürlüğüne yönelik en tehlikeli maddelerinden biri olan ve 216’ncı maddede düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçunu tasvir etmek için bir av silahı en uygun imge olurdu. Zira düzenlemesi itibarıyla halihazırda yeterince sorun barındıran madde, yargının mevcut durumunda iyiden iyiye korkutucu bir hal almaya muktedir. Nitekim yaşanan son gelişmeler, İçişleri Bakanlığı’nın “asılsız ve provokatif koronavirüs” paylaşımları sebebiyle 229 kişi hakkında gözaltı işlemi yapması ve gazeteci Hakan Aygün’ün adı anılan maddeden tutuklanması mevzunun ciddiyetini ortaya koyuyor. Terörle Mücadele Kanunu (TMK) Md. 7/2’de düzenlenen “örgüt propagandası” suçunun ifade özgürlüğü üzerindeki baskısı, kamuoyunda birinci yargı paketi olarak bilinen 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile temyiz hakkı tanınmasıyla bir nebze olsun hafiflemişti, en azından tutukluluklar kısmen de olsa sona ermişti. Kuşkusuz hapis cezasının sona ermesi -temyiz sonucuna kadar- ifade özgürlüğünün üzerindeki 7/2 kılıcını köreltmedi, ya da ifade özgürlüğünde ciddi bir ilerlemeye yol açmadı. Ve fakat gazeteciler, sosyal medya kullanıcıları ve düşünce ve ifadesini açıklayanlar için bazı maddelerin tozlu raflardan temiz savcılık masalarına transferine yol açtı ki Türk Ceza Kanunu ve genel anlamıyla ceza kanunlarının bu hususta eksiği yok fazlası var… İnfaz rejimindeki “eksik” ise şu sıralar mecliste görüşülmekte olan Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile kapatılmak isteniyor. İlgili teklife göre, hapis cezasının ertelenmesi (TCK Md. 51) ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması (CMK Md. 231) müesseselerinin uygulanmadığı durumlarda, mevcut infaz rejiminde ifade özgürlüğüne ilişkin bir takım suçlarda denetimli serbestlikten kısa süre içinde yararlanan kişiler, teklifin yasalaşması durumunda daha uzun süreli infaz süreleriyle karşı karşıya kalacaklar. Yazının konusunu oluşturan TCK Md. 216’da tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu da anmış olduğumuz kapsamdaki, yani infaz rejimindeki değişikliğin etkileyeceği suçlar kapsamında. TCK Md. 216 nefret suçu düzenlemesinin olmadığı ceza hukukunda, aslında nefret suçlarına ilişkin bir uygulama alanı olarak kullanılabilecek bir düzenleme olabilirdi. Fakat tersine, etnik ve dinsel azınlıkların haklarını savunanlara yönelik, ya da İçişleri Bakanlığı’nın ifadesiyle “provokatif” paylaşımlar yapanlara yönelik ve son olarak egemen din konumunda olan İslam’a ve uygulamalarına yönelik bir baskı mekanizması, bir silah olarak kullanılageldi. Halbuki nefret suçlarında dahi genel olarak kabul edilen düşüncenin/ifadenin ceza yaptırımı altına alınmadan evvel kapsamlı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği ve cezalandırmak yerine başka önlemler alınması gerektiği üzerinde duruluyor. Dolayısıyla, bu uygulama alanı için dahi yasanın lafzı bile yeterince açık ve ölçülü değilken, tersten, yani egemenin konumunu korumaya yönelik ifade özgürlüğüne bir müdahale aracı olarak orantılılık, ölçülülük ve zorunluluk unsurlarını karşılamadığını söylemek yerinde ve adil bir değerlendirme olacaktır. Bu değerlendirme ışığında, TCK Md. 216’nın da -diğer ifade özgürlüğüne ilişkin pek çok suç da olduğu gibi- bir tehlike suçu olduğunu söyleyelim. Yani suçun işlenmiş sayılması için bir zarar neticesinin ortaya çıkması şartı aranmamaktadır. Bu haliyle -her ne kadar madde içinde farklı üç suç tipi bulunsa da- 216’nın temel karakteristiği bir tehlike suçu olmasıdır. Aydın’ın belirttiği gibi bu suçların tanımlanamamasından ötürü mağdurun somut olmamasından dolayı zarar da “göreli, algısal ve değişkendir” (Aydın 2009). Bu tehlike, kamu güvenliğine ilişkin olarak kanunun gerekçesinde tanımlanmıştır. Buna göre, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin ortaya çıkması suçun oluşması için olmazsa olmaz bir koşul olarak belirlenmiş, kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere somut ve muhtemel, açık ve mevcut tehlikenin varlığı şart koşulmuştur. Gerekçede bu şartların konulması ve suçun soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılıp somut tehlike suçuna dönüştürülmesinin temel nedeni olarak demokratik toplum olmanın gereği olan düşünceyi yayma ve açıklama özgürlüğü olarak belirlenmiştir. Bu bağlamda “tahrik”, “kin”, “düşmanlık” gibi sübjektif kavramların tanımı yapılmış, tahrik hususunu soyut ve sübjektif olmanın ötesine taşıyarak objektif olarak elverişli olması kriter olarak belirlenmiştir. Yani söz ve düşünce açıklamaları, saygısızlık, değerleri reddetme vb. gibi hususların bu anlamda ağır, yoğun ve kasten kin ve düşmanlığa itmediği müddetçe suçun konusu olamayacağı belirtilmiştir. Ve fakat belirtmek icap eder ki somut tehlike kavramını hareketin elverişliliği ile karıştırmamalı, aksi takdirde, herhangi bir söz ve düşünce açıklamasından etkilenip galeyana gelen bir kitlenin mevcudiyeti göz önüne alındığında ifade özgürlüğü adına ortaya telafisi güç ve dahi imkansız zararlar çıkar, çıkmaktadır da (Aydın 2009). Suçun mağduru hususuna geldiğimizde ise düzenleniş şekli itibariyle üç farklı suç olsa da, suçun düzenlendiği üçüncü kısımda “Topluma karşı suçlar” başlığı altında ve suçun kamu güvenliğini koruyor oluşundan mağdura temel olarak “kamu” demek mümkündür. Ve fakat ikinci ve üçüncü fıkralarda düzenlenen aşağılama suçu bakımından sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığı bağlamında gayrimuayyen sayıdaki halkın bir kesimini hedef aldığı için farklı paydadaki kesimler de mağdurdur. Burada önemli olan husus halkın bir kesiminin gayrimuayyen olması ve objektif olarak belirlenebilmesidir. Gerçekten de objektif olarak belirlenme kriteri ifade özgürlüğünün güvence altına alınması açısından büyük önem taşımaktadır, aksinde failin anlayışı ya da yasa uygulayıcının anlayışı, dünya görüşü ve siyasi düşüncesinin esas alınması söz konusu olacaktır ve olmaktadır ki bu durum iktidara muhalif tüm açıklamaların soruşturulması ve kovuşturulması tehlikesini barındırır. Nitekim konuya dair en büyük sorunlardan biri tam olarak buradan kaynaklanmaktadır. Öte yandan gayrimuayyen olması, yani belirlenemez bir sayıda bir kesimi hedef alması da suçun nitelendirilmesi açısından önemlidir. Belirlenebilir durumlarda, TCK Md. 216 değil, TCK Md. 125’te düzenlenen hakaret suçu ortaya çıkacaktır ve takibi şikayete bağlı olacaktır. Bu unsurun da ehemmiyetini yine uygulamada karşımıza çıkan bir takım örneklerden rahatlıkla görebiliyoruz. Örneğin, gazeteci Alptekin Dursunoğlu’nun yargılandığı ve mahkum edildiği dosyaya baktığımızda, Dursunoğlu’nun Ak Parti hükümetinin Suriye politikalarını eleştirmesi “halkı yönetici kadrolara” karşı tahrik olarak değerlendirilmiştir. Halbuki burada belirlenebilir bir yönetici kadrosunun olduğu, dolayısıyla suçun en fazla kamu görevlisine hakaret olarak değerlendirilebileceği; bunun ötesinde AK Partili yöneticileri eleştirmesi veya hedef almasının objektif olarak belirlenme koşulunu sağlamadığı zira farklı fikirde olduğu için farklı bir fikri eleştirdiği göz önüne alınması gerekirdi. Keza Hakan Aygün’ün yine bu suçtan tutuklanması, gazeteci Cem Ulucan’a yönelik soruşturma ve sosyal medya hesapları kontrol edilip gözaltı yapılan kişilere dair soruşturmalar tam olarak bahsettiğimiz tehlike çanlarının çaldığına işaret. Nitekim Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verileri de bu tedirginliğin boşuna olmadığını açıkça ortaya koyuyor:
Yıllara göre yargılanan ve mahkum edilen kişi sayısındaki artış aleni bir biçimde ortada. Örneğin 2012 yılında 262 kişi bu suçtan yargılanmış ve 6’sı hapis cezası olmak üzere 22 mahkumiyet kararı verilmişken, 2018 yılına gelindiğinde 1700 kişi yargılanmış, 50’si hapis cezası olmak üzere 222 kişi hakkında mahkumiyet kararı kurulmuştur.
Gidişat bu sayıların ve oranların artacağını gösteriyor… 