Türkiye’de ilk COVID-19 vakasının “resmen” duyurulduğu 11 Mart’tan bu yana, vatandaşların gündelik hayatını kısıtlayan bazı önlemler, kademeli olarak Cumhurbaşkanı ve bakanlar tarafından duyuruluyor. Önce 65 yaş üstündeki kişilerin sokağa çıkması yasaklandı, yasağın gerekçeleri yeterince iyi anlatılmadığından sokak ortasında küçük düşürülen ileri yaşta kişiler oldu. Hafta sonları parklara, sahillere gidilmesi yasaklandı, yasağa uymayanlara para cezası kesilmeye başlandı. 20 yaş altının sokağa çıkması yasaklandı, aralarında çalışanlar olduğu hatırlatılınca yasakta tadilat yapıldı ve çalışanlar dışında bırakıldı. Büyükşehirler ile Zonguldak’a giriş çıkışlar yasaklandı. COVID-19 tanısıyla tedavi edilip iyileşenleri sonraki iki hafta boyunca izleyecek cep telefonu uygulamasını kullanmak zorunlu kılındı. Tüm bunlar olup biterken, cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlülerin risk altında olduğunu söyleyen, hükümetin aldığı kararları yetersiz bulduğunu açıkça söyleyen hekimler, gazeteciler, insan hakları savunucuları hakkında soruşturmalar başlatıldı. Herkese evde kalması salık verilirken ekonomiyi ayakta tutmak için işçilerin hâlâ işbaşı yapmasına göz yumuluyor, sendikaların çağrılarına kulak tıkanıyor. Televizyon programlarında “Maske takmalı mı takmamalı mı?” meselesi geceler boyu tartışılıyor, ancak kimse alınan önlemlerin yasaya uygunluğunu, hukuki temelini tartışmaya açmıyor. Anayasa hukukçusu Doç. Dr. Tolga Şirin, “Türkiye ‘hukuk devleti değil, kanun devletidir’ derlerdi. Kanun devletini bile arar olduk, ‘genelge devleti’ne dönüştük diyor. Türkiye'de COVID-19 salgınıyla mücadelede kademe kademe bazı tedbirler alınıyor. Belirli yaş aralıklarına sokağa çıkma yasağı getirildi, büyükşehirlere giriş-çıkış yasaklandı, hafta sonları parklara veya sahillere gitmek engellendi, yasaklı yaş grubunda olmamasına rağmen sokakta yürüyüş yapanlara ceza kesiliyor, taburcu edilen hastaların cep telefonundan izlenmesini sağlayan teknolojiler kullanıma giriyor. Tüm bu tedbirlerin yasal dayanağı var mı? Bu yasakların sözüm ona bir yasal dayanağının olduğunu düşünülüyor. Bu bağlamda İl İdaresi Kanunu madde 11/c hükmü ile 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanunu madde 27 ve 72’ye gönderme yapmak çok popüler. Keza 1 no.’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 361. maddesi de duruma göre gündeme geliyor. Bunlar biçimsel olarak birer dayanak gibi sunuluyor ama aslında bu tür yasaklar için yeterli değiller. Bu yasaların kapsamları nedir?Örneğin İl İdaresi Kanunu madde 11/c, 2015’te Güneydoğu’daki sokağa çıkma yasakları döneminde de sokağa çıkma yasağının dayanağı olarak kullanılmıştı. Hükme göre “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir.” Biz bu düzenlemenin çok geniş olduğunu, valiye tanınan bu geniş geniş yetkilerle temel hak ve özgürlüklerin durdurulması bir tarafa sınırlandırma dahi yapılamayacağınız ifade etmiştik. Zira Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına göre böylesi hükümler, yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelir ve keyfiliğe kapı aralar. Nitekim Venedik Komisyonu da o dönemde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına da gönderme yaparak aynı noktaya parmak basmıştı. Bu gerçek karşısında 2018’de maddeye ek bir düzenleme getirdiler. Bu, önceki hükmün yetersizliğinin de kabulüydü aslında. Yeni düzenleme şöyle diyor: “Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir.” Bu düzenleme de aynı genelliği içeriyor ayrıca doğrudan sağlıkla da ilgili değil. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun oldukça eski dile dayanan anılan hükümleri, İl İdaresi Kanunu’nun gönderme yaptığı güvenlik koşullarına nazaran sağlıkla ilgili görünse de bu hükümler de “gerekli tedbirleri alır” türünden genel niteliktedir, dolayısıyla aynı sorunla maluldür. Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasıyla ilgili en spesifik hüküm, 1 no.’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi. Bu norm, Sağlık Bakanlığı’na “Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele etmek” yetkisinin yanı sıra ve “bulaşıcı, hastalıkları izleme, sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak, bunlarla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini sağlamak, değerlendirmek ve gerekli önlemleri almak” yetkisi veriyor.
AYM kararlarının uygulanmaması, hukuk devleti krizinin tezahürüdür
Gelgelelim burada da başka bir trajedi yatıyor. Bu bir kanun hükmü değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Aynı hüküm, biz alaturka başkanlık rejimine geçmeden önce bir kanun hükmünde kararnamede (KHK) yer alıyordu. Anayasa Mahkemesi zorunlu aşı ile ilgili iki farklı kararında o hükmün KHK’da olmasını eleştirmiş ve kararnamelerin, kişisel hak ve özgürlüklere dönük müdahalelere dayanak olamayacağını söylemişti. Yasama organının bu konuda kanun çıkarması gerekiyordu, çıkarmadı. Cumhurbaşkanlığı da sanki böyle bir karar yokmuş gibi davrandı, aynı hükmü aynı rejime tabi Cumhurbaşkanlığı kararnamesine soktu. Bu hukuken tam bir skandaldır. AYM kararlarının uygulanmaması, yargının yok sayılmasının trajik yönü bir tarafa bir tür hukuk devleti krizinin tezahürüdür.Tedbirlerin yasal dayanağının olmaması hukuken ve toplumsal olarak ne gibi sorunlar yaratmakta?Burada bir noktaya dikkat çekmek istiyorum: Hükûmet, bu denli belirsiz hükümlerin arasında işi genelgelerle kotarmaya çalışıyor. Kanuni dayanağı belirsiz olan bu genelgelerin büyük bir kısmı Resmî Gazete’de de yayımlanmıyor. Hâl böyle olunca da zaten öngörülemez olan müdahaleler, bu defa ulaşılamaz da oluyor. Eskiden “Türkiye bir hukuk devleti değil, bir kanun devletidir” derlerdi. İttihatçılardan bu yana “yok kanun yap kanun” mantığı eleştirilirdi. Geldiğimiz aşamada kanun devletini bile arar olduk, bir tür “genelge devleti”ne dönüştük. Literatüre böyle kavramları armağan ediyoruz. Yasağı, özel bir yabancı şirket olan Twitter sitesinden veya akşam haberlerinden öğreniyoruz. Böyle olunca da ne yasağın tam kapsamını ne istisnalarını sistematik olarak öğrenebiliyoruz. Bu da yetmezmiş gibi genelgenin mürekkebi kurumadan başka bir genelge ile bir öncekinin değiştirildiğini görüyoruz. Tam bir keşmekeş söz konusu. Bu keşmekeş, bütün sis-pus ortadan kalktığında bize tam keyfiliğe dayalı bir rejimi armağan edebilir. Yani buna alışabiliriz. Alışmamalıyız.
Türkiye’de hukukun üstünlüğü birçok bağlamda çoktan rafa kalkmıştı
Halk nezdinde salgın ile hukuk ilişkisi ilk akla gelen tartışma konuların biri gibi görünmüyor. Her akşam TV'leri işgal eden tartışma programlarında da bu başlığa pek rastlamıyoruz. Kimse tedbirlerin yasaya uygunluğunu konuşmuyor. Hukukun üstünlüğü bu gibi kriz durumlarında rafa mı kalkıyor? TV’lerdeki tartışma programlarında uzman hukukçuların dinlenmemesi yeni bir şey değil ki. Anayasa değişikliği referandumunda daha eline anayasa almamış kişiler, topçular, popçular konuşuyordu. Hocalara sorulacaksa, her konunun uzmanı kesilen ama esasen anayasa hukukçusu olmayanlara mikrofon uzatılıyordu. Gelinen aşamada da durum benzer. Hukukçular bir yana, tıp konusunda da aynı sorun söz konusu. Reklam peşinde bazı isimler, sadece hekim sıfatını taşıdığı için enfeksiyon uzmanı kesiliverdi. Öyle ki bazı diyetisyenler, halk sağlığını öteden beri olduğu gibi yine tehdit ettiler. Bunlara yaptırım uygulanmadı. Buna karşılık Tabipler Odası’nı dışlamak söz konusu olduğunda bundan hiç geri durulmadı. Türkiye’de bir süredir liyakatin eritildiğini biliyoruz. Böyle bir ortamda ana akım medyada hukukun konuşulmaması sürpriz değil açıkçası. Türkiye’de hukukun üstünlüğü birçok bağlamda çoktan rafa kalkmıştı. Bu, kriz durumunda daha da görünür oldu, o kadar.
Ortada bir kanun olmayınca tedbir, padişah fermanına benziyor
Bilim insanları gelecekte de bu tip salgınlarla karşılaşmamızın yüksek olasılık olduğunu söylüyor. Hukukta buna göre düzenlemelere gidilmesi beklenir mi, gidilmeli mi?Bakınız, yürürlükteki hukukta kanunilik çok önemli bir ilkedir. Salgınla mücadelenin kanuna dayanması gerekliliği, mücadeleye köstek olmak demek değildir. Kanun, eşitlik ve sistematiklik sağlar. Bir örnek vereyim. Mesela tamir işiyle uğraşan vatandaşlar var. İstanbul-İzmit arasında çalışıyorlar. Bu yasaklardan sonra yerinde tamir edilmesi gereken araçların tamirine izin verilmiyor. Yetkili servis elemanlarının tamircilerin bir ilden diğerine geçişi için seyahat belgesi aranıyor. Kolluk bazı durumlarda ellerindeki genelgeyi yalnızca kamu hizmeti ve sağlık hizmeti ile sınırlı olarak algılıyor, bazen algılamıyor. Vatandaş ne yapacağını öğrenmek istediğinde yasağın dayanağını avukata soruyor ama avukat da cevabı Resmî Gazete’de bulamıyor. Google’lıyor. Böyle şey olmaz. Uygulamada yasağa uymama durumlarında bazen tutanak tutuluyor, bazen tutulmuyor. Mesela çamaşır makineniz bozuldu. Tamir için komşu ilçeye gidemiyorsunuz, çok daha uzağa gitmeniz gerekiyor vesaire. Maske satılamaz deniyor ama eldeki maskeler ne olacak buna bir şey denmiyor. Bir şekilde yasağın konduğu anda şehir dışında bulunan kişi memleketine dönecek oluyor ama bu konudaki prosedür ve esnemelere dair yeterli hüküm yok. Kronik hastalıklılara sen çıkamazsın deniyor ama o kişinin nasıl tespit edileceği belirsiz. Cezalar da yeknesak değil. Örnekler çoğaltılabilir. İşte bunlar hep kanunilikle ilgili sorunlar. Ortada bir kanun olmayınca tedbir, padişah fermanına benziyor. Böyle olunca da kolluk adeta mültezime dönüşüyor. Pre-modern devlet uygulamaları yoluyla mücadele ediyoruz adeta salgınla.Alınan tedbirlerin bir yasaya dayandırılmasının ancak OHAL ile mümkün olduğunu savunanlar var. Aynı fikirde misiniz? OHAL yeni sorunlar doğurmaz mı?Hayır, tam olarak bunun bir zorunluluk olduğunu düşünmüyorum. Bazı tedbirler -ki bunlar ileri düzeyde kategorik tedbirlerdir- ancak OHAL’de alınabilir fakat buna gelmeden önce de olağan dönemde bazı tedbirler alınabilir. Temel hak ve özgürlüğü durdurma düzeyine ulaşmayan tedbirlerdir bunlar. Gelgelelim bunun için kapsamlı bir kanuna ihtiyacımız var. Bence TBMM bu süreçte çok dışlandı, artık sahneye çıkmalı; mesela Avusturya’dan esinlenerek bir “Covid-19 Kanunu” çıkarmalı. Gerçi onlarınkinin kapsamı biraz dardı, biz çok daha kapsamlısını çıkarabiliriz.OHAL normalde öyle bizde anlaşıldığı gibi genel bir rejim değildir. Örneğin İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15’nci maddesi uyarınca bir OHAL sürecine geçecek olursanız, bunu, ne yapacağınızı spesifik hâle getirerek, yani hangi konularda nasıl bir sapma uygulayacağınızı ortaya koyarak yapmalısınız. Bizde bazı anayasa hukukçularının da katkısıyla OHAL açık çek gibi algılandı, algılanıyor. Hükûmet, ihraçlar, kar lastiği kararnamesi vb. örneklerde de görüldüğü gibi bu yetkinin sınırlarını çokça zorladı, sınırlar belirsiz oldu. AYM de vize verdi. Dolayısıyla “sütten ağzı yana yoğurdu üfleyerek yer” durumuyla karşı karşıyayız.Bizde zaten olağan dönemde OHAL rejimi uygulanıyor. OHAL döneminde ise bir adım öteye geçiliyor “daha bir olağanüstü OHAL” uygulanıyor. Yani bu durumda kanuna aykırı olmakla kalınmıyor, kanun dışı bir sisteme doğru kayılıyor. Almanlarda iki kavram vardır biri Rechtswidrig diğeri Unrecht. İlki hukuka aykırılığı anlatır, ikincisi ise hukukun yokluğunu, aşırı adaletsiziliği. OHAL döneminde ikincisi devreye giriyor adeta. Yani bizde her sistem, bir sağındaki otoriterliğe doğru kayıyor. Bu nedenle bugün ilan edilecek bir OHAL, hukuken olmasa da siyaseten yanlış sonuçlar doğurur.
Bir genel grev, sözcüğün olumlu anlamıyla ortalığı darmaduman edebilir
11 Eylül'den sonra güvenlik-özgürlük dengesi güvenlikten yana bozulmuştu. Bu salgın sonrası söz konusu ikilemde ne gibi değişimler beklersiniz?Agamben, “Il Manifesto”da yayımlanan kısa metninde, bu sürecin otoriter yönetimlerce istisna hâlini norm hâline getirmek için kullanılacağını söylemişti. Ardından bu tartışma derinleşti. Harari de böyle şeyler söyleyince bu yöndeki tartışma popülerleşti. Macaristan’da olan biten, böylesi bir otoriterleşmenin gerçek olabileceğini gösterdi. Gelgelelim aksi yönde savlar da var. Chomsky söyledi, Žižek yazdı. Alternatif bir radikalleşme de baş gösterebilir. Başka bir dünya mümkün diyenler, kapitalizmden en çok çekenler bu süreçten yüksek bir sorgulama ve itirazla çıkabilir. Ben umudun olmadığı yerde umutsuzluk örgütlendiğinde başka, umudun örgütlenmesi durumunda bambaşka sonuçların ortaya çıkabileceğini düşünüyorum ve oyumu ikincisinden yana kullanıyorum. Bu sürecin emekçi dayanışması, daha sosyal bir dünya ve daha birleşik bir mücadeleye kapı aralayabileceğine inanıyorum. Kriz çelişkileri keskinleştirecektir. Bu keskinliği örgütlü hâle getirecek özneler var mı yok mu ona bakmalıyız, yoksa nasıl inşa ederiz bunu düşünmeliyiz. Fakat dünyanın eski liberal dünya gibi kalmayacağından emin gibiyim. Avrupa kurumları sınıfta kaldı. Geleneksel kurumların neredeyse hepsi çürümüşlüklerini saklayamaz oldular. Bunlar eski dünyaya ait sayılabilirler. Kritik rol yine yeniden işçi sınıfındadır. Bir genel grev, sözcüğün olumlu anlamıyla ortalığı darmaduman edebilir.
Kriz politiktir, mücadele de politik olmak zorundadır
Salgınla ilgili paylaşımlar nedeniyle hak savunucuları, gazeteciler, doktorlar hakkında soruşturmalar açılıyor, ev içi şiddette artış gözleniyor. Fransa'da yeni geliştirilen aşıların Afrika'da denenmesi önerildi. Üstelik alınan tedbirlerin yasayla düzenlenmesi de insan hakları rejimine uygunluğunu, hakların gözetileceğini garanti etmiyor. İnsan haklarının geleceği için risk görüyor musunuz?Ben uzun süredir insan hakları mekanizmalarından umudunu kesmiş biriyim. Onlara büyük anlamlar yüklemiyordum ama önemli bekçiler veya destekleyici olabileceklerini düşünürdüm. Aslında eğer haklar için mücadele etmek istiyorsak bu hukuk yoluyla veya en azından sadece hukukla olmaz. Hukuk siyasetin arkasından gelir. Kriz politiktir, mücadele de politik olmak zorundadır.
Medya ve Hukuk Çalışmaları Derneği (MLSA) haber alma hakkı, ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü alanlarında faaliyet yürüten bir sivil toplum kuruluşudur. Derneğimiz başta gazeteciler olmak üzere mesleki faaliyetleri sebebiyle yargılanan kişilere hukuki destek vermektedir.
